作为解决方案,通过立法助理等方式强化立法机关决策权是解决立法官僚化的途径。
同时,1930年代开始,美国很多公法学者开始同意,法律是社会政策的制定与阐述。(73)刘松山:《立法规划之淡化与反思》,《政治与法律》2014年第12期,第86页。
(23)法案起草专员起草法律案,是从有关政府部门将起草指示交给起草专员开始,起草专员要反复与负责相关业务的政府部门官员沟通。④慈善信托备案为税收优惠前置条件(第45条)。立法过程中的合宪性控制十分重要,并且这种合宪性控制也是可行与有效的。(43)James M.Buchanan and Cordon Tullock,THE CALCULUS OF CONSENT:LOGICAL FOUNDATIONS OF CONSTITUTIONAL DEMOCRACY,Liberty Fund Inc.,20004,at 3. (44)William N.Eskridge Jr.,Philip P.Frickey,E lizaheth Garret and James J.Brudney:CASES AND MATERIALS ON LEGISLAIION AND REGULATION:STATUTES AND THE CREATION OF PUBLIC POLLCY( ed.),West Publishing Co.,2007,at 38-60.Also see Richard L.Hasen,LEGISLATION,STATUTORY INTERPRETATION AND ELECTION LAW,Wolters Kluwer Law Business,2014,at 25-29. (45)王绍光:《中国公共政策议程设定的模式》,《中国社会科学》2006年第5期,第86页。⑧增加规定捐赠人对慈善项目要冠名的应经受益人同意(第90条)。
实体上,立法中除法律问题以外的利益博弈问题,是政策问题。(29)法律草案起草过程中,要保证法律文本将政策制定者的意图精确地反映出来,并且这种反映能够经得起充满敌意的律师的详尽推敲(30)。(11)更极端的观点则认为,扩张解释与限缩解释已经突破了法律解释方法必须坚守的语义界限,实际上进入了类推适用的领域。
论理解释的学理基础在于概念分析,它是以分析哲学和语言哲学的语义论为其理论基础对法律文本进行语义分析并给出解释的方法系统,为此必须首先解决一个重要的前提性问题,这就是:对法律概念的内涵和外延的关系做出合理的理论界定,这是通过逻辑和推理方法界定法律概念的内涵,进而确定其外延,以达成将待决法律事实涵摄于法律规范之下这一具体解释目标必须解决的基础性理论问题。其三,以概念内涵与外延之间成立正比关系作为界定解释方法的重要理论基础和前提。⑩基于上述分歧,我们不禁要提出这样一个问题:扩张解释与限缩解释究竟为何物?这就表明,关于扩张解释与限缩解释在法律解释方法中的地位及其与其它解释方法的关系问题,本质上仍然是关于这两种解释方法的基本认识问题,只有正确界定了其基本概念内涵与实践功能,上述问题才有可能得到根本解决。和内涵相对应的是外延。
⑥参见谢晖:《文义解释与法律模糊的释明》,载《学习与探索》2008年第6期。扩张解释和限缩解释皆属于论理解释。
(24)对于文义解释而言,实践中以黄金规则(Golden rule)(25)作为考察其适用界限的标准。那么一般地讲,对于根据类推做出的司法判决,原则上都应当进行价值衡量,以权衡这一判决的结论是否真正契合于法的精神和目的。首先,关于扩张解释和限缩解释的概念界定,学界存在完全不同的认识。在此基础上,也才能够进一步将扩张解释和限缩解释与其它法律方法做出明确界分。
(12)但是,法学界的多数学者都承认扩张解释和限缩解释在法律规范含义内具有独立的生存空间。近年来,发生于网络空间的对上述虚拟财产的盗窃及相关诉讼业已出现。语义学通常以能指和所指来表达概念内涵和外延的关系,能指是指概念内涵所表达的抽象意义所能涵盖的事物范围的可能性,而所指则是具体指向事物的范围,即外延代表的事物范围。根据《民法通则》第92条的规定:没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。
因此,在规范与事实之间进行推理必须借助于一独特中介点,通过这一既具规范性又涵括了事实特性和指向的中介点——事物本质(29),就可以克服鸿沟,完成法律推理。(13)鉴于扩张解释具有独立的存在理由和空间,扩张解释与那种揭示外在于特定规范含义的类推(适用)方法也就有了本质的不同。
广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院在2006年12月30日审结的苏某盗窃互联网Q币造成自治区电信有限公司南宁分公司直接经济损失14661.14元的案件中,就通过对财产进行扩大解释而涵盖Q币这一虚拟财产,找到了做出公正判决之关键。考夫曼所讲的类型推理,不是具体的法律方法意义上的类推,而是作为法律思维一般机制意义上的、以寻求类型为根据的立法与司法思维的实践展开机理,它所揭示的是这样一个普遍规律:现代立法过程不可避免地要借助于分类构建规范体系,而现代司法过程则要借助于类推完成规范的现实化,现代性的法律思维由此全方位地具有类推品格。
既然扩张解释的要义在于将法律概念的意义扩展到超越于人民大众基于日常语言的共识性理解之外,但又必须落点于法律概念的本有内涵之内,扩张解释的本质就仍不过是对法律概念的本有含义的挖掘,因而完全符合语义学原理的基本要求。在此强调核心含义意在表明,它是扩张解释意义扩张的基础和限缩解释意义选择的基本范围和界限。(23)Aleksander Peczenilk,On Law and Reason,Boston,Kluwer Academic Publishers,pp.388-391. (24)魏治勋:《论文义解释方法的细分释法功能》,载《法学杂志》2014年第8期。(17)至于什么才是日常语言所包含的规范含义或曰核心含义,学界一般采取语言学的标准揭示概念语词的核心含义及其用法差别,就像哈特所言:唯有透过对相关语言之标准用法的考察以及推敲这些语言所处的相关社会语境,才能够将这些差别清晰地呈现出来。该利益与损失之间具有因果关系。同时,将限缩解释后的语义局限于法律的核心含义部分,直接导致了另一困难:如此则限缩解释如何与文义解释做出区分?第三种对扩张解释和限缩解释概念的界定,直接与人们对这两个语词的字面理解或常识认识相违背,以至于扩张解释后的法律意义反而被限缩了,限缩解释后的法律意义反而被扩张了,这种违背社会语义共识或常识的界定概念的方式,实则暴露出了更深的对基础理论问题的误读,即如何处理概念之内涵和外延关系的这一根本问题,对此下文将会展开阐述。
⑨第三种观点,则将扩张解释与限缩解释排除于法律解释方法之外。同时,鉴于扩张解释和限缩解释必须通过对概念内涵的扩张或限制进而界定其外延范围才具合理性,因而,一方面,对概念内涵的界定必须遵循分析哲学和语言哲学有关概念分析的基本原理,同时其解释结论亦必须接受法的精神和目的或曰规范宗旨的考量。
核心含义并不是法律概念全部的合理意义,而只是人们根据日常语言的理解所框定的概念的最常用意义,在此意义范围之外,(法律)概念还可以有次要的意义范围可供选择。(4)限缩解释的意义择取范围为D,限缩解释与扩张解释一样,都以文义解释的意义范围为基点,只不过限缩解释是对文义解释意义范围的限缩性择取,因而其意义范围必然小于文义解释,但可能兼跨大众共识理解的意义范围E。
②还有学者对扩张解释和限缩解释做出如下界定,认为扩张解释指的是,法律规范的文意过于狭窄,不足以表示立法的意图,遂扩展其含义(包括内涵和外延),使其适用于法律规范的文意所不能包括而又符合立法意图的事项。从该案判决来看,法官基于保障特定人的利益这一特殊法外目的,显然采取了目的性限缩这一法律续造方法,从根本上讲是有违法的精神和目的的非法解释行为。
(11)参见周锦依:《区分扩张解释与类推适用之语义分析新视角》,载《法治研究》2014年第7期。黄金规则建基于帕克法官裁判的贝克诉史密斯(Becke v Smith)案(1836)并在随后经由温思利戴尔勋爵得到发展,该判例对黄金规则的表述为:在法规解释或曰意义的建构中,这是一条非常有用的规则,其要旨在于使得解释的结果符合语词使用的通常含义(ordinary meaning)并符合其语法构造(grammatical construction)。内容提要:扩张解释和限缩解释是常用的重要法律解释方法,但关于二者的本质与概念界定、思维机制与边界界分,尤其扩张解释与类推的区分,都是当前法律思维与方法研究领域的持久难题。然而,前述理解并不是盗窃金融机构的规范含义,它特指那种盗窃金融机构的货币、硬通货、有价证券等特定对象的违法犯罪行为,盗窃金融机构的桌椅、办公用品、服务设施等显然就不属于盗窃金融机构这一概念的意义范围。
⑨参见郑玉波:《民法总则》,三民书局1979年版,第20-21页。瑞典学者亚历山大•佩岑尼克就是从这样的路径进入,对限缩解释和扩张解释以及与之有关的解释方法做出了语义层次的大致划分。
第二种界定则将扩张解释所能框定的法律意义范围扩张到了法律规定的文意之外,显然缺乏理论上的合理性,在实践中亦不具有合法性。本来,其时《著作权法》第32条第2款所称的适于转载的作品按照文义解释方法去理解,必定包括那些篇幅较长、能够独立成书的小说,法官对该法规范的限缩是基于其所追求的特定目的,对该目的的确定也是基于某种特定价值判断。
可见,要正确地解决两者的关系问题,同样必须把握诸种相关法律方法的本质内涵和基本界限。因而,对于刑法领域的扩张解释,不少学者持肯定意见,并且认识到绝对禁止扩张解释是不现实的,只要扩张解释能够坚持自律原则和可预测性原则,扩张解释就是合理的和具有现实意义的。
正是借助于法律的构成要件和待决事实的事实构成的对应关系来判断二者之间逻辑关系,论理解释得以展开和推进,无论扩张解释、限制解释还是反对解释、类推解释、当然解释都是如此。可以说,佩岑尼克的论述尽管自认并未达至清晰区分相关法律方法概念的程度,但对于处理上述几种解释方法之间的关系仍然具有相当明显的启示意义。其次,通过对类推(适用)的思维机制进行解析,可以完全将其与扩张解释区分开来。在此基础上,阐明了将扩张解释与类推(适用)准确界分的根本解决之道,并予以实例证明。
(2)扩张解释的意义择取范围为B,其内部边界为文义解释的外部边界,而其外部边界则以概念的内涵意义边界为限,所谓法律解释的有效意义射程指的就是这一外部边界。再次,扩张解释和限缩解释必须受法的精神和目的的支配,但要注意区别于特定的法外的目的和利益。
最后,关于扩张解释与类推的关系问题,法学界尤其是刑事法学界的观点存在尖锐对立。(13)参见刘志远:《刑法解释的限度:关于合理的扩大解释与类推解释的区分》,载《国家检察官学院学报》2002年第5期。
但鉴于这仅仅是一种类似性判断,而非严格意义上的法律涵摄,因此这种判断结果并不具有严格意义上的合法律性,为此需要引进法的目的和价值对判断的结果进行衡量和矫正,直至该结果与法的宗旨相一致。这三个方面的分歧,使得法学理论界和司法实务界很难在两种方法的概念和运用方面达成最起码的共识。
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